1. Haben die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses vereinbart, dass der Mieter die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernimmt, wenn eine solche anfällt, kann der Vermieter die zusätzliche Zahlung des Umsatzsteuerbetrags nur dann vom Mieter verlangen, wenn er selbst tatsächlich umsatzsteuerpflichtig ist (Anschluss an Senatsurteil vom 30. September 2020 – XII ZR 6/20, IMR 2021, 66).
2. Der Vermieter kann auf die Befreiung von der Umsatzsteuerpflicht nach § 4 Nr. 12 a UStG nur dann verzichten, wenn der Mieter Unternehmer ist und die Mieträume für unternehmerische Zwecke nutzt (im Anschluss an Senatsurteil vom 21. Januar 2009 – XII ZR 79/07, IMRRS 2009, 0507 = NJW-RR 2009, 593).
3. Legt der zum Vorsteuerabzug berechtigte Vermieter bei der Vermietung von Sondereigentum in einer Wohnungseigentumsanlage der Betriebskostenabrechnung umlagefähige Kostenpositionen zugrunde, die in der vom Verwalter für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erstellten Jahresabrechnung nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG enthalten sind, muss er diese nicht von den darin enthaltenen Umsatzsteueranteilen befreien, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihrerseits nicht auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet hat.

BGH, Urteil vom 15. Januar 2025 – XII ZR 29/24

Die Klägerin (Mieterin) hat von dem Beklagten (Vermieter) Gewerberäume in einer Wohn- und Teileigentumsanlage angemietet. Im Mietvertrag war vereinbart, dass die Mieterin die vereinbarte Miete samt Nebenkosten und die monatlichen Vorauszahlungen zuzüglich der jeweils geltenden Umsatzsteuer zu zahlen hat. Der Vermieter hat gemäß § 9 Abs. 1 und 2 UStG auf die Umsatzsteuerfreiheit der Vermietung (§ 4 Nr. 12 a UStG) verzichtet. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) hat jedoch nicht auf die in § 4 Nr. 13 UStG geregelte Umsatzsteuerfreiheit ihrer Leistungen an die Wohnungs- und Teileigentümer verzichtet.

In der Abrechnung für das Jahr 2018 hat die GdWE dem Vermieter die Betriebskosten einschließlich der von ihm gezahlten Umsatzsteuer (brutto) in Rechnung gestellt. Der Vermieter hat die betreffenden Betriebskosten der Mieterin in der Nebenkostenabrechnung zuzüglich 19 % Umsatzsteuer in Rechnung gestellt. Die Mieterin hat dem Vermieter die abgerechneten Kosten zunächst in vollem Umfang bezahlt, verlangte aber später die in der Abrechnung der GdWE enthaltenen Umsatzsteuerbeträge zurück.

Das Amtsgericht hat den Vermieter zunächst antragsgemäß verurteilt, das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Mieterin eingelegte Revision wurde vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen. Der BGH hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Mieterin ist verpflichtet, an ihren Vermieter Umsatzsteuer auf die Miete und die Nebenkosten zu zahlen, weil dies vertraglich so vereinbart ist und der Beklagte wirksam auf die Umsatzsteuerfreiheit der Vermietung verzichtet hat.

Wenn der Vermieter zum Abzug der in den Betriebskosten enthaltenen Umsatzsteuer als Vorsteuer berechtigt wäre, dürfte er der Mieterin nur die Nettobeträge der Betriebskosten in Rechnung stellen. Denn in diesem Fall wäre er nur mit den Nettobeträgen belastet. Ein Vorsteuerabzug des Vermieters würde jedoch voraussetzen, dass er über die Betriebskosten eine an ihn gerichtete Rechnung besitzt, in der die Umsatzsteuer offen ausgewiesen ist. Die Abrechnung der GdWE genügt diesen Anforderungen jedoch nicht, da die GdWE in der Abrechnung keine Umsatzsteuer ausgewiesen hat und hierzu auch nicht berechtigt wäre, weil ihre Umsätze an die Eigentümer gemäß § 4 Nr. 13 UStG von der Umsatzsteuer befreit sind.

Die Rechnungen der Unternehmen, die die den Betriebskosten zugrunde liegenden Leistungen erbracht haben, berechtigen den Vermieter nicht zum Vorsteuerabzug, weil sie zwar die Umsatzsteuer offen ausweisen, jedoch nicht an den Vermieter als Leistungsempfänger gerichtet sind, sondern an die GdWE.

Daher hat die Mieterin dem Vermieter Umsatzsteuer für die Bruttobeträge der ihm von der GdWE in Rechnung gestellten Betriebskosten zu zahlen.

Die Entscheidung ist juristisch richtig, im Ergebnis aber höchst unbefriedigend und ärgerlich. Denn die Mieterin zahlt im vorliegenden Fall Umsatzsteuer auf Umsatzsteuer. Der „Fehler“ beruht darauf, dass die GdWE nicht auf die Umsatzsteuerfreiheit ihrer Leistung an den Eigentümer verzichtet hat. Auch wenn die GdWE dem Eigentümer Ablichtungen ihrer Eingangsrechnungen zur Verfügung stellen würde, könnte er die darin enthaltene Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer abziehen, weil diese Rechnungen nicht an ihn als Empfänger der Leistungen gerichtet sind.

Man könnte deshalb allenfalls fragen, ob sich der Eigentümer des Teileigentums seinem Mieter gegenüber schadenersatzpflichtig gemacht hat, weil er es unterlassen hat, die GdWE darum zu bitten, ihm gegenüber auf die Umsatzsteuerfreiheit zu verzichten. Dies ist aber fraglich. Denn eine Vereinbarung im Mietvertrag, dass die Miete zuzüglich der geltenden Umsatzsteuer zu zahlen ist, verpflichtet den Vermieter nicht dazu, auf die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 a UStG zu verzichten, und erst recht nicht dazu, darauf hinzuwirken, dass die GdWE auf die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet.

Man sollte daher in einem Mietvertrag, in dem vereinbart wird, dass der Mieter die Miete zuzüglich der geltenden Umsatzsteuer zu zahlen hat, vorsorglich regeln, dass der Vermieter verpflichtet ist, zur Umsatzsteuer zu optieren. Man könnte auch formulieren, dass der Mieter die Miete und die Nebenkosten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer nur schuldet, wenn der Vermieter wirksam auf die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 a UStG verzichtet hat. Eine vergleichbare Formulierung hatten die Parteien im vorliegenden Fall getroffen, weil der Mieter zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet war, „wenn diese anfällt“.

Handelt es sich um ein Teileigentum, sollte außerdem vereinbart werden, dass der Vermieter verpflichtet ist, sich darum zu bemühen, dass auch die GdWE ihm gegenüber auf die Umsatzsteuerfreiheit des § 4 Nr. 13 UStG verzichtet. Noch besser steht der Mieter, wenn man vereinbart, dass er die Umsatzsteuer nur auf die Nettobeträge der Nebenkosten zu zahlen hat, unabhängig davon, ob der Vermieter zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist. Denn dann trägt der Vermieter das Risiko, dass er mangels Option der GdWE die Vorsteuer aus den Betriebskosten nicht abziehen kann.

Der Vermieter muss allerdings beachten, dass in diesem Fall die Umsatzsteuer, die er an das Finanzamt abführen muss, höher ist als die Umsatzsteuer, die ihm der Mieter bezahlt. Denn Bemessungsgrundlage für die dem Finanzamt geschuldete Umsatzsteuer ist trotz dieser Vereinbarung im Mietvertrag der Bruttobetrag der Nebenkosten. Der Vermieter muss daher die von ihm an das Finanzamt zu zahlende Umsatzsteuer aus der Zahlung des Mieters mit 19/119 „herausrechnen“.